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Afin de faciliter la délimitation du domaine public, la jurisprudence a dégagé deux théories permettant d’incorporer au domaine public des biens, propriétés d’une personne publique, ne répondant pas aux critères de la domanialité publique, à savoir l’affectation directe à l’usage du public ou l’affectation au service public, pourvu que dans ce dernier cas, ils fussent spécialement aménagés à cette fin. Ces théories, connues sous le nom de théorie de l’accessoire (ou domanialité verticale) et de théorie de la domanialité publique globale (ou domanialité horizontale), conduisaient à apprécier l’appartenance au domaine public d’un bien immobilier dans son ensemble sans avoir à rechercher si chacun des éléments le composant répondait aux critères de la domanialité publique.
C’est ainsi, notamment, que le Conseil d’Etat avait considéré que les locaux à usage de cinéma situés dans le palais des sports et des congrès de la commune d’Huez-en-Oisans appartenaient au domaine public, dès lors qu’il s’agissait d’un bâtiment unique, dont les différentes parties étaient desservies par des escaliers et ascenseurs communs, affecté dans son ensemble à un service public en vue duquel il avait été spécialement aménagé (CE 25 mai 2005 Société des cinémas Huez Chamrousse, req. n° 274683).
Par un arrêt Société Brasserie du théâtre en date du 28 décembre 2009, le Conseil d’Etat semble revenir sur cette jurisprudence, en jugeant que :
« indépendamment de la qualification donnée par les parties à une convention par laquelle une personne publique confère à une personne privée le droit d’occuper un bien dont elle est propriétaire, l’appartenance au domaine public d’un tel bien était, avant la date d’entrée en vigueur du code général de la propriété des personnes publiques, sauf si ce bien était directement affecté à l’usage du public, subordonnée à la double condition que le bien ait été affecté au service public et spécialement aménagé en vue du service public auquel il était destiné ; que, dès lors, en se fondant, pour juger, par adoption des motifs retenus par le tribunal administratif, que les locaux mis à la disposition de la SARL Brasserie du théâtre appartenaient au domaine public communal, sur les seules circonstances que ces locaux étaient situés dans l’enceinte du théâtre municipal et qu’en outre, ils avaient été mis à la disposition de cette société par un contrat expressément qualifié par les parties de convention d’occupation du domaine public, sans rechercher si ces locaux, qui n’étaient pas directement affectés à l’usage du public, devaient être regardés comme étant eux-mêmes affectés au service public culturel de la commune de Reims et spécialement aménagés à cet effet, la cour administrative d’appel de Nancy a commis une erreur de droit ».
Le Conseil d’Etat semble ainsi considérer que la circonstance que des locaux soient situés dans un ensemble immobilier principalement affecté à un service public et spécialement aménagé à cette fin ne suffit pas à caractériser leur appartenance au domaine public. Il est dès lors nécessaire de rechercher si chacun des locaux composant un ensemble immobilier répond à ces critères d’appartenance.
