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La décision Commune d’Ajaccio (req. n° 333737 : à paraître au Rec. CE) en date du 21 mai 2010 est intéressante à plus d’un titre.
Tout d’abord, l’apport principal de cet arrêt réside dans les précisions apportées par le Conseil d’Etat quant à l’intensité du contrôle du juge des référés précontractuels sur les modalités d’allotissement par le pouvoir adjudicateur.
Il considère, en effet, que s’il entre dans l’office du juge des référés précontractuels de relever et de censurer un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence résultant d’une violation des exigences de l’article 10 du code des marchés publics, son contrôle se limite aux erreurs manifestes du pouvoir adjudicateur concernant la définition du nombre et de la consistance des lots.
Le Conseil d’Etat adopte, ainsi, une lecture souple des dispositions de l’article 10 du code des marchés publics préservant, ainsi, la liberté du pouvoir adjudicateur qui, selon les termes du Rapporteur Public Nicolas Boulouis, « n’est certes pas absolue mais constitue la règle ».
Faisant application de la jurisprudence Collectivité territoriale de Corse (CE 31 mars 2010, req. n° 334279), le Conseil d’Etat a, ensuite, rappelé que le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu d’informer les candidats de la méthode de notation des offres.
Enfin, la Haute Assemblée a, une fois écarté le moyen tiré de l’existence d’un traitement discriminatoire entre les candidats, rappelé qu’il ne relève pas de l’office du juge des référés précontractuels, « dont le champ de vision est limité aux manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence » selon le Rapporteur Public, d’apprécier les mérites respectifs des offres. En d’autres termes, il ne peut être discuté devant le juge des référés précontractuels de la qualité des offres, celui-ci se voyant priver de tout contrôle, y compris celui de l’erreur manifeste d’appréciation.
Cette appréciation pragmatique des modalités de l’allotissement contraste avec la tendance jurisprudentielle, accrue depuis la dernière décennie, visant à la préservation du principe de transparence engendrant, à l’inverse, un alourdissement des contraintes et une réduction importante de la marge de manœuvre des pouvoirs adjudicateurs.
On peut, toutefois, regretter le fait que cet accroissement de la liberté de choix des pouvoirs adjudicateurs se fasse au détriment d’un affaiblissement de l’office du juge des référés précontractuels qui voit ses pouvoirs cantonnés à un contrôle purement formel. Si certaines procédures, pourtant viciées, pourraient être conduites à leur terme, elles pourraient se voir sanctionner, ultérieurement, dans le cadre d’un recours Tropic. La vigilance des pouvoirs adjudicateurs doit ainsi être maintenue.
