Un décret sur la modification des concessions de travaux de l’Etat et de ses EPA

La transposition anticipée des directives du 26 février 2014 continue : au Journal officiel du 8 novembre 2014 est paru un décret ajoutant une nouvelle hypothèse de modification des concessions de travaux de l’Etat et de ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial.

Le décret n° 2014-1341 du 6 novembre 2014 modifiant le décret n° 2010-406 du 26 avril 2010 relatif aux contrats de concession de travaux publics et portant diverses dispositions en matière de commande publique, vient ainsi transposer de façon anticipée, avant que la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession ne soit transposée en entier, le point b du paragraphe 1 de l’article 43 de cette dernière.

I – Le décret du 26 avril 2010 régissait déjà une hypothèse de modification

Le décret n° 2010-406 du 26 avril 2010 relatif aux contrats de concession de travaux publics comporte notamment : un titre Ier consacré aux contrats de concession de travaux publics passés par l’Etat et certains de ses établissements publics (c’est-à-dire autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial) ; et un titre II consacré – notamment – aux contrats de concession de travaux publics passés par les autres pouvoirs adjudicateurs (c’est-à-dire, d’une part, les pouvoirs adjudicateurs soumis à l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics et, d’autre part, les collectivités territoriales et les établissements publics locaux).

L’article 13 du décret du 26 avril 2010, qui est situé dans le Titre Ier, régit déjà l’hypothèse de la modification des concessions de travaux de l’Etat et de certains de ses établissements publics, en prévoyant que :

« L’appel public à la concurrence n’est pas requis pour la passation d’un contrat portant sur des travaux complémentaires devenus, en raison d’une circonstance imprévue, nécessaires à la réalisation de l’opération décrite dans le contrat initial, à la condition que l’attribution soit faite à l’opérateur économique qui a réalisé cette opération et que :
1° Soit ces travaux complémentaires ne puissent, sans inconvénient majeur pour le pouvoir adjudicateur, être techniquement ou économiquement séparés du contrat principal ;
2° Soit ces travaux, bien que séparables de l’exécution du contrat initial, soient strictement nécessaires à son parfait achèvement.
Le montant cumulé de ces contrats complémentaires ne doit pas dépasser 50 % de la part du contrat principal portant sur des travaux ».

On trouve une disposition similaire à l’article 21 du décret, pour les concessions de travaux des pouvoirs adjudicateurs soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005, et à l’article R. 1415-5 du code général des collectivités territoriales (issu de l’article 27 du décret du 26 avril 2010) pour les concessions de travaux des collectivités territoriales et des établissements publics locaux.

Ces trois articles transposent, sans le recopier à l’identique, l’article 61 « Attribution de travaux complémentaires au concessionnaire » de la directive 2004/18 du 31 mars 2004 ¹⁾ Directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services. (qui, lui-même, reprend ce que prévoit son article 31-§ 4-a pour la modification des marchés publics de travaux). ²⁾ V. Philippe Proot, « Concession de travaux publics », JurisClasseur administratif, fasc. 672, 2012, § 193-195.

II – L’ajout opéré par le décret du 6 novembre 2014

Le décret n° 2014-1341 du 6 novembre 2014 ajoute, par son article 1er, un article 13-1 après l’article 13 du décret du 26 avril 2010, article disposant que :

« I. – Les concessions peuvent être modifiées sans nouvelle procédure d’attribution pour les travaux ou services supplémentaires qui sont devenus nécessaires et ne figuraient pas dans le contrat de concession initial, à la double condition qu’un changement de concessionnaire :
1° Soit impossible pour des raisons économiques ou techniques tenant notamment aux exigences d’interchangeabilité ou d’interopérabilité avec les équipements, services ou installations existants acquis dans le cadre de la concession initiale ;
2° Présenterait pour le pouvoir adjudicateur un inconvénient majeur ou entraînerait pour lui une augmentation substantielle des coûts.
Le montant des travaux ou services supplémentaires ne peut être supérieur à 50 % du montant du contrat de concession initial. Lorsque plusieurs modifications successives sont apportées dans le respect des dispositions du présent titre, cette limite s’applique au montant de chaque modification.
II. – Le pouvoir adjudicateur transmet à l’Office des publications de l’Union européenne pour publication au Journal officiel de l’Union européenne un avis de modification d’une concession en cours conforme au modèle établi à cet effet » ³⁾ Il s’agit du modèle d’avis figurant en annexe XI de la directive 2014/23..

L’article 43 « Modification de contrats en cours » de la directive 2014/23/UE du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession énumère cinq hypothèses de modification d’une concession de travaux ou de services, en plus d’une sixième hypothèse relative au changement de concessionnaire ⁴⁾ On retrouve des hypothèses similaires dans les deux directives 2014/24/UE et 2014/25/UE du même jour en matière de marchés publics (sur celles-ci, voir Nil Symchowicz et Romain Lauret, La question de la modification des marchés publics dans les nouvelles directives, BJCP 2014/95, p. 263).. Le cas de figure transposé par l’article 13-1 précité est celui prévu au point b du paragraphe 1 de l’article 43 ⁵⁾ « b) pour les travaux ou services supplémentaires réalisés par le concessionnaire initial qui sont devenus nécessaires et ne figuraient pas dans la concession initiale, lorsqu’un changement de concessionnaire :
i) est impossible pour des raisons économiques ou techniques telles que les exigences d’interchangeabilité ou d’interopérabilité avec les équipements, services ou installations existants acquis dans le cadre de la concession initiale ; et
ii) présenterait un inconvénient majeur ou entraînerait une multiplication substantielle des coûts pour le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice.
Toutefois, en ce qui concerne les concessions attribuées par le pouvoir adjudicateur afin de mener une activité autre que celles visées à l’annexe II, toute augmentation de leur montant ne peut être supérieure à 50% du montant de la concession initiale. Lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, cette limite s’applique au montant de chaque modification. Ces modifications consécutives ne visent pas à contourner la présente directive »., cependant que l’on retrouve le cas de figure régi par les actuels articles 13 du décret et 61 de la directive 2004/18, sous une forme quelque peu différente, au point c du paragraphe 1 de l’article 43 ⁶⁾ « c) lorsque toutes les conditions suivantes sont remplies :
i) la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu’un pouvoir adjudicateur diligent ou une entité adjudicatrice diligente ne pouvait pas prévoir ;
ii) la modification ne change pas la nature globale de la concession ;
en ce qui concerne les concessions attribuées par le pouvoir adjudicateur afin de mener une activité autre que celles visées à l’annexe II, toute augmentation de leur montant ne peut être supérieure à 50 % du montant de la concession initiale. Lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, cette limite s’applique au montant de chaque modification. Ces modifications consécutives ne visent pas à contourner les dispositions de la présente directive »..

Par rapport à ce que prévoit déjà l’article 13 :

– il n’est donc pas requis – et c’est sans doute le plus important – que la modification de la concession soit rendue nécessaire par une circonstance imprévue ;

– la modification peut en outre porter sur des services supplémentaires et non plus seulement des travaux supplémentaires ;

– en revanche, outre l’inconvénient majeur qui devrait résulter du changement de concessionnaire si l’on devait organiser une nouvelle procédure d’attribution, il est requis que le changement de concessionnaire soit « impossible pour des raisons économiques ou techniques tenant notamment aux exigences d’interchangeabilité ou d’interopérabilité avec les équipements, services ou installations existants acquis dans le cadre de la concession initiale ».

Par rapport à que prévoit l’article 43 paragraphe 1 point b de la directive, l’article 13-1 du décret comporte deux différences :

– d’une part, la limitation de l’augmentation à 50 % du montant de la concession initiale vaut en toute hypothèse, alors que dans la directive, ce n’est que pour « les concessions attribuées par le pouvoir adjudicateur afin de mener une activité autre que celles visées à l’annexe II ». Mais ceci s’explique tout simplement par le fait que cette annexe II vise les activités d’opérateurs de réseaux, et donc qu’il s’agit de l’hypothèse des concessions attribuées par les entités adjudicatrices, hypothèse qui n’est, en l’état actuel du droit, pas régie par les textes ⁷⁾ Voir les articles 18 de la directive 2004/17 et 57 de la directive 2004/18 et, en droit interne, notamment l’article 4-8° du décret du 26 avril 2010. ;

– d’autre part, après la phrase « Lorsque plusieurs modifications successives sont apportées dans le respect des dispositions du présent titre, cette limite s’applique au montant de chaque modification », il n’est pas repris la précision selon laquelle « Ces modifications consécutives ne visent pas à contourner la présente directive ». Mais l’Etat ne peut mal faire…

III – Pourquoi cette transposition très spécifique ?

On peut se demander pourquoi, alors que les trois directives du 26 février 2014 sur les concessions et marchés doivent être transposées en droit français avant le 18 avril 2016, ce décret du 6 novembre 2014 vient effectuer cette transposition anticipée et, surtout, très limitée, à la fois dans ce qu’elle transpose et dans son champ d’application.

Pourquoi, en effet, ne transposer que l’une des six hypothèses prévues par l’article 43 ? Et pourquoi, surtout, ne la transposer qu’en ce qui concerne les concessions de travaux de l’Etat et de certains de ses établissements publics et pas en ce qui concerne celles des autres pouvoirs adjudicateurs, à commencer par les collectivités territoriales (qui ont sans doute dû avoir l’occasion de conclure de telles concessions depuis l’ordonnance n° 2009-864 du 15 juillet 2009 relative aux contrats de concession de travaux publics et le décret du 26 avril 2010).

Une explication est peut-être à trouver dans les besoins de l’Etat de modifier et prolonger certaines de ses concessions autoroutières. En effet, ainsi que le relevait récemment Gabriel Eckert en examinant les différents cas de figure envisagés par l’article 43 de la directive 2014/23 et notamment celui visé au point b du paragraphe 1 : « Cette hypothèse pourrait conduire à réintroduire en droit français, la pratique de l’adossement en matière de concessions autoroutières, c’est-à-dire le financement de la construction d’une nouvelle section d’autoroute, non rentable par elle-même, au moyen de la prolongation de la durée de la concession existante (sur la prohibition de cette pratique, V. CE avis, 16 sept. 1999, n° 362908 : EDCE 2000 n° 51, p. 230) » ⁸⁾ Gabriel Eckert, La directive sur l’attribution des contrats de concession ou l’affermissement du droit de la commande publique, RJEP, août 2014, étude 6, § 44..

Et, de fait, il n’est pas inutile de relever que l’article 2 du décret du 6 novembre 2014 précise qu’il entrera en vigueur le 1er janvier 2015 et s’appliquera « aux contrats de concession de travaux publics conclus postérieurement à cette date ainsi qu’à ceux en cours d’exécution ».

Mais l’on n’est jamais si bien servi que par soi-même…

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